如何保护文化创意产业中的创意，是技术发展和文化经济化潮流给著作权保护带来的新挑战。基于我国著作权法“思想表达二分法原则”，许多创意很难获得著作权法保护。本文作者提出，著作权保护是一个不断扩展延伸的进程，文化创意产业的著作权保护要适应时代的发展，如根据文化创意产品的不同属性采取不同的措施来保护创意等。这些建议的提出或为此类问题的解决提供思路。 

　　当前，世界范围内发展文化创意产业的热潮持续不断，文化创意产业对推动国家的经济建设、文化建设与社会发展的功能与作用日益彰显。文化创意产业作为21世纪的“朝阳产业”，其作用和价值已经越来越成为世界各国的共识。由于文化创意产业是文化与经济的结合，知识产权对于文化创意产品经济价值的实现有着天然的保障作用，文化创意产业与知识产权的关系，始终是业界和学术界关注的重点。著作权作为与文化创意产业联系最广泛的知识产权保护类型，产生的争议最多，诸多问题还需要深入探讨。

　　版权保护成为核心

　　文化创意产业这个概念是在1998年《英国创意产业路径文件》中被首次正式提出的。“创意产业之父”约翰·霍金斯在《创意经济》一书中，把文化创意产业界定为其产品都在知识产权法保护范围内的经济部门。2006年12月，北京市统计局发布《北京市文化创意产业分类标准》，对文化创意产业的概念界定为：以创作、创造、创新为根本手段，以文化内容和创意成果为核心价值，以知识产权实现或消费为交易特征，为社会公众提供文化体验的具有内在联系的行业集群，并将文化创意产业分为9类，即文化艺术、新闻出版、广播、电视、电影软件、网络及计算机服务、广告会展等。

　　文化创意产品主要表现为“文化内容”和“创意成果”，而按照前述文化创意产业分类方法，在文化创意产业9个大类中，最核心的还是版权产业，比如新闻出版、文化艺术等。所以，著作权对文化创意产业的生存和发展至关重要，是文化创意产业的生命线，著作权保护是该产业全部知识产权保护的核心。

　　笔者认为，考虑到文化创意产业随着技术发展会日益扩展，呈现新的样态，对文化创意产业著作权保护的研究，重点应放在确定其著作权保护合理的范围，划定著作权保护的合理界限，为激励和促进文化创意产品的产生发挥作用。

　　创意界定存在争议

　　按照我国著作权相关制度及理论，一部作品要取得版权必须满足下列条件：作品是反映一定的思想或情感的智力成果；作品必须具有独创性；作品必须具有可感知性和可复制性。从这些要件考虑，文化创意产品中的一部分毫无疑问是能够满足获得著作权保护条件的，但对一些内容上体现创意的方案，如电视节目模板、广告策划案、舞蹈设计方案等，能否得到著作权保护就出现了争议。

　　这些争议起源于对创意方案所包含的“创意”的认定。对属于著作权法保护范围的作品，基于著作权法上的“思想表达二分法原则”，著作权对其提供的保护仅限于对其文本的直接复制行为，而不禁止按照文本对其中的思想进行再现的实施性行为。对于创意方案等文化创意产品而言，这种保护方式显然不力，并且在司法实践中已经出现了许多对创意提出著作权保护请求但是败诉的案例，对业界产生不良影响。与普通的著作权作品相比，对传统作品的复制会侵犯原版权人的人身权或导致原作品价值的贬值。但创意方案与此不同，对文案、策划书等纸面文件的复制并不会贬低其价值，而真正构成对创意方案侵犯的，在于剽窃并实施其创意想法。因为创意方案一旦公开和实施，其背后的创意的新意也就不复存在，创意的价值也随之消失。

　　笔者认为，从人类对思想和表达的认识而言，思想和表达是很难界定的，而且还存在一些介于思想和表达之间的创造性劳动产品。创意就是这样一种介于两者之间的产品，很难把它归为单纯的思想或者表达。文化创意产品只是创意的外化，某些传统的文化创意产品，如文学作品，以著作权保护其文字表现形式已足够。但对另一些文化创意产品而言，如广告策划案、舞蹈设计方案，其文化创意产品的新意、创意点就在于全新的视角，如果没有这种视角的存在，则创意也不复存在。而且，从这些创意的内容可以发现，它并不是单纯的一种想法，不是概括的理念性内容，它包括具体的实施方式、步骤、元素组合顺序、结构等，一旦实施，就可以产出能够归入著作权保护范围的其他产品。显然，提出这些创意的人为之付出了智力活动，按照“人们应当能够获取他们所创造的价值”这一理念，为这类创意方案提供著作权保护是应当的。如果仅仅只是保护这些创意方案的字面表达，忽视其承载的设计和构思，允许对其进行实施性的复制，显然起不到对创意方案的“创意”本身的实际保护作用。但是，如何逾越“思想表达二分法”的阻碍，如何防止对创意方案的实施性复制，就成为著作权法面临的难题。

　　依据属性分类保护

　　文化创意产业发展依靠的主要是与众不同的创意、理念、策划和设计。在我国现行著作权法框架下，创意内容无法直接得到著作权保护，需要经过一定形式的转化，才能确定著作权保护的方式。因此，文化创意产业的著作权保护，不能简单归结为按照传统著作权模式进行保护，而需要根据文化创意产品的属性进行区分。对于可以属于著作权保护作品范畴的创意产品，采用传统的著作权保护是当然的选择；对于介于思想和表达之间的实施性创意，则要根据其得以固定的形式获得相应的著作权保护。笔者认为，文化创意产业著作权保护的具体内容应当包括人身权与财产权。

　　著作人身权是建立在对创作者作出文化创意产品这一客观事实基础上的权利，它表明创意的来源，也允许创意的修改与完善。无论文化创意产品是其表达还是思想本身受到著作权保护，这类权利都是创意者不可剥夺的权利。

　　文化创意产业著作权在财产权方面会因文化创意产品的形式不同而存在差异。根据《北京市文化创意产业分类标准》，北京创意产业包括9个大类，其中文化艺术、新闻出版、广播电影电视等领域的文化创意产品表现为文字作品、音乐作品、美术作品等，属于传统的著作权作品，其著作权财产权按照著作权法相应的类别进行保护。而对广告会展、设计服务、旅游休闲娱乐领域来说，其创意多表现为策划、构思等需要具体实施才能生成文化创意产品的实施性成果，如广告策划案、娱乐活动设计方案等，其能够获得保护的程度取决于对这类实施性方案的固定形式。如果其是通过书面形式落在纸上成为以文字记载的纸面文件，则按照文字作品保护，如果其画成了具体的施工设计图，则按照工程设计图保护。

　　顺应趋势扩展概念

　　对于文化创意产业著作权保护的范围，现阶段只能依据现行的法律框架进行界定，但对于其著作权保护的趋势，笔者认为将是一个不断扩展延伸的进程。

　　著作权的发展一直被认为是传播技术发展的结果，著作权保护客体方面，这种扩张趋势也随着技术的发展成为必然。文化创意产业作为一项以创意为内容的产业，其边界也处于持续发展中。这一方面是因为文化创意产业具有多重属性，其中可以包括的领域本身是发展的；另一方面，因为技术被广泛应用于各类产业，所以文化产业所包括的范围呈现出不断扩大的趋势。

　　在网络技术日益发达、全球资讯共享方便快捷的今天，人们对于文化产品所具备的创意的要求也趋于多元化。要促使文化创意产业保持持续的生命力，必然要求对创意者提供足够的激励与促进。著作权制度作为一项通过保障文学、艺术和科学作品创作者的利益，促进文化创新和繁荣，最终推动经济和社会进步的制度，必须顺应这种趋势和要求。对于文化创意产业进行著作权保护，不能回避对创意本身进行保护的问题，重新对思想表达二分法原则进行合理解释，并对著作权法的复制行为予以扩展。

　　事实上，思想与表达之间的界限从来就没有清晰过，也不可能清晰。脱离了思想的纯粹表达，是难以存在的。鉴于创意纠纷案件大部分都是将创意人的创意进行实施或者借鉴，要真正实现对创意的保护，还需要扩展我国著作权法里复制的概念，使其涵盖实施创意的行为。对著作权法中的复制权做扩大解释即可在很大程度上实现对创意的保护，即将复制权扩展到最广义的复制权，包含3种形式：第一种复制是直接复制，即不改变原作载体或虽然改变了载体但不改变其体现方式的复制，如手抄、油印等；第二种复制是从无载体变为有载体，主要指对口头作品及现场表演活动的录制行为；第三种复制是从平面到立体的复制，比如按照设计图纸做出实体物品。

　　创意的保护是在文化创意产业蓬勃发展的大背景之下出现的新的法律问题，只要以开放的态度面对著作权制度的变化，便可以为文化产业的发展、文化事业的建设提供良好的法律保障。 （知识产权报　作者　徐家力）