一、根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第八条的规定，对商标法修改决定施行前发生的侵犯商标专用权行为起诉的案件，人民法院于该修改决定施行时尚未作出生效判决的，参照修改后商标法第五十六条的规定处理。

    二、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方式计算赔偿数额。

三、对于商标侵权人违法所得的计算，可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款的规定，即对于侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

 

（2006）民三终字第1号）

 

上诉人（原审被告）：浙江华田工业有限公司，住所地为中华人民共和国浙江省台州市路桥区路南吉利大道。

　　法定代表人王仙根，该公司董事长。

　　委托代理人徐波，北京市洪范律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：雅马哈发动机株式会社，住所地为日本静冈县磐田市新贝2500号。

　　法定代表人�川隆，该会社社长。

　　委托代理人姬军，北京市世泽律师事务所律师。

　　委托代理人花雷，北京市世泽律师事务所律师。

　　原审被告：南京联润汽车摩托车销售有限公司，住所地为中华人民共和国江苏省南京市建邺区虎踞南路47-6号。

　　法定代表人徐汉林，该公司总经理。

　　委托代理人孙兵，江苏南京众盛律师事务所律师。

　　委托代理人朱林，江苏南京众盛律师事务所律师。

　　原审被告：台州华田摩托车销售有限公司，住所地为中华人民共和国浙江省台州市路桥区路南机场路。

　　法定代表人张新敏，该公司董事长。

　　原审被告：台州嘉吉摩托车销售有限公司，住所地为中华人民共和国浙江省台州市路桥机场路吉利大道生活区7栋。

　　法定代表人陈志君，该公司董事长。

    上诉人浙江华田工业有限公司（以下简称浙江华田公司）因与被上诉人雅马哈发动机株式会社，以及原审被告台州华田摩托车销售有限公司（以下简称台州华田销售公司）、原审被告台州嘉吉摩托车销售有限公司（以下简称台州嘉吉公司）、原审被告南京联润汽车摩托车销售有限公司（以下简称南京联润公司）商标侵权纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2002）苏民三初字第006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由民事审判第三庭副庭长孔祥俊担任审判长、代理审判员夏君丽、代理审判员王艳芳参加的合议庭，书记员包硕、崔丽娜担任法庭记录，公开开庭审理了本案。浙江华田公司委托代理人徐波、雅马哈发动机株式会社委托代理人姬军、花雷，南京联润公司委托代理人孙兵、朱林到庭参加诉讼，台州华田销售公司、台州嘉吉公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：“YAMAHA”、“雅马哈”、“FUTURE”注册商标由日本雅马哈发动机株式会社在中国依法注册，注册号分别为1255404、1337138、868533。“YAMAHA”、“雅马哈”商标核定使用于第12类的摩托车、汽车、自行车、陆地车辆用发动机、摩托车零配件、摩托车用油箱等多种交通运输工具及其配件上。“FUTURE”商标核定使用于第12类的摩托车及其零部件、船舶及其零部件、飞机及其零部件等商品上。

　　1999年4月，原告“雅马哈”及“YAMAHA”注册商标入选国家工商总局编制的《全国重点商标保护名录》。

　　2001年7月31日，台州市工商局对浙江华田公司、台州华田销售公司做出行政处罚决定，认定浙江华田公司从2000年12月至2001年2月，共生产标有“华田摩托・日本YAMAHA株式会社”字样的摩托车534辆，其中后装饰板两侧贴有“FUTURE”字样标贴的摩托车379辆，其型号分别为HT50QT－12风帆、HT150T－10鲨鱼王、HT125T－5新迅风、HT150T－11飞舰、HT150T－9神行太保、HT250T神行太保、HT125－2A王太子、HT100－5弯梁八种，共计经营额3263486.09元。生产的534辆摩托车由台州华田销售公司销售338辆，共计销售额2136273。09元。台州市工商局认定两公司的上述行为侵犯了原告的商标权，并对两公司进行了处罚。该处罚决定经浙江省工商局复议，并经台州市椒江区人民法院行政判决予以维持。

　　工商机关在对浙江华田公司进行查处前拍摄的一组照片显示，华田牌HT125T－5型摩托车使用保养说明书上的显著位置标明“日本YAMAHA株式会社”字样。在产品的包装箱正中间醒目标注较大的“日本YAMAHA株式会社”字样，下方以相对较小字体标注作为“联合制造”商名称“日本YAMAHA株式会社　台州华田摩托车有限公司”字样。台州华田摩托车有限公司于2001年1月19日更名为浙江华田公司。

　　南京市工商局2001年4月16日对南京联润公司做出处罚决定，认定该公司于2001年春节前后，从浙江台州华田摩托车公司购进华田牌YAMAHA摩托车122辆，价值47万元。该摩托车外包装上写有“日本YAMAHA株式会社”字样，车身写有“日本YAMAHA株式会社”及“FUTURE”字样。该局认为该公司的上述行为构成商标侵权，对其进行了行政处罚。2001年3月21日，台州雅马哈摩托车销售有限公司向南京联润公司致函，要求将其发往南京联润公司的122辆摩托车返还。2001年4月9日，台州雅马哈摩托车销售有限公司更名为本案被告台州华田销售公司。2001年4月22日，台州华田销售公司向南京联润公司出具收条，称收到退回的华田牌摩托车122辆。

　　此外，长兴金鹰摩托车销售有限公司2000年11月27日从台州华田销售公司购进11辆华田牌摩托车，涉及车型HT125T－5（进价7370元）、HT150T－10（进价8220元）、HT150T－9（进价8920元）。浙江省德清县双发摩托车有限公司于2000年11月至2001年3月27日，从台州华田销售公司购进30辆华田牌摩托车，涉及车型HT125T－5（进价7680元）、HT150T－9（其中2辆进价9280元，另2辆进价8480元），HT150T－10（进价7780元）、HT150T－11（进价8780元）、HT50QT－12（进价6880元）、HT125－2A（进价10980元）、HT250T（进价12480元）。该两批摩托车的灯箱、排气管、减震器上均标有“日本YAMAHA株式会社”字样。此外，双发摩托车有限公司店堂内陈列的6辆华田牌摩托车上除标有“日本YAMAHA株式会社”字样外，在侧盖上还标有“FUTURE”字样。上述事实，经浙江省长兴县、德清县工商局处罚决定认定，同时处罚决定还认定该批产品由浙江嘉吉公司生产。

　　2000年12月12日《摩托车商情》第95期上刊登署名“日本雅马哈株式会社、台州华田摩托车有限公司”的《郑重声明》，该声明针对原告此前为了澄清消费者的错误认识，打击侵权行为曾经在报刊上作出过的《严正声明》，称原告的声明内容不实，并有可能要通过法律途径解决。此外，《摩托车商情》2001年1月2日第663期上刊登HT125T－5新迅风摩托车的广告中使用“日本YAMAHA株式会社　华田摩托”字样，摩托车减震器上标有“日本YAMAHA株式会社”字样，页下署名“台州雅马哈摩托车销售有限公司”。其地址、联系电话、传真电话与2001年5月29日第702期上浙江华田公司完全相同。

　　原审法院在审理过程中，应原告申请，于2003年6月27日作出裁定，保全到浙江华田公司八本会计凭证资料。并于2004年1月12日应原告申请对查封的会计凭证委托审计机构进行司法审计，以确定浙江华田公司生产、销售涉案摩托车的利润。2004年2月12日，审计机构向原审法院发函称涉案八种车型分车型审计的财务资料不全，并列明了需要提供的13种资料清单。对此，原审法院召集双方当事人对查封的会计凭证进行质证，并限定被告浙江华田公司、台州华田销售公司限期提供鉴定所需财务资料。浙江华田公司在限期内拒不提供。台州华田销售公司以公司年代久远、不可能建立规范的财务账册、公司已改制为由未提供相关鉴定资料。且在原审法院庭审中，明确表示不提供销售成本的财务资料以及反映其经营状况的工商登记资料。

　　2004年8月22日，审计机构根据现有资料审计后，出具审计报告载明：浙江华田公司自2000年12月至2001年3月间生产、销售涉案八种型号摩托车2113辆。“以华田公司（注：浙江华田公司）记账凭证为基础反映的华田公司生产的八种鉴定车型摩托车的销售利润为-37921.49元，营业利润为-152195.84元，利润总额为-152195.84元。……浙江华田公司共向台州嘉吉公司出售属于鉴定车型的摩托车2094辆，销售收入8403495.76元，产品销售利润-30106.16元，营业利润-143522.27元，利润总额-143522。27元。”

　　同时，原审法院在审理过程中，应原告申请对被告台州嘉吉公司进行证据保全。在因其他原因无法实施保全措施后，要求该公司提交证据保全裁定所涉的证据材料。该公司及其法定代表人在规定期限内，拒不提供相关证据材料。

　　原审法院另查明：2000年9月25日，日本雅马哈株式会社由“吉吉设备株式会社”更名而来，李书通为该公司董事、董事长。

　　2001年1月1日，由中出隆代表的日本雅马哈株式会社与蒋富春代表的台州华田摩托车有限公司签订了《技术合作、企业管理、商号使用协议书》，其中第五条约定：“（日本雅马哈株式会社）同意乙方（台州华田摩托车有限公司）使用日本国地方法务局批准的日本YAMAHA株式会社及中文日本雅马哈株式会社的商号，在以下范围内使用：（1）在华田摩托车及发动机产品及广告宣传资料上使用。（2）台州雅马哈摩托车销售有限公司使用。（3）华田牌摩托车经销商及店面内装潢使用。”

　　2001年1月24日，原告向日本金泽地方法院小松分院提起诉讼，认为日本雅马哈株式会社注册该商号并用于其业务，极有可能造成混淆和误认，对原告在中国及日本的营业利益造成损害。2001年9月12日，日本金泽地方法院小松分院因被告未出庭和提交答辩书等，判决原告的诉讼请求成立。

　　关于相关公司的设立、变更情况，原审法院还查明：

　　1997年7月7日，浙江嘉吉公司成立。2000年5月10日，公司法定代表人为李书通。2002年5月26日前，李书通为最大股东。

　　1997年7月14日，被告台州嘉吉公司设立，法定代表人李书通。2001年4月9日，浙江嘉吉公司将其在台州嘉吉公司的全部股权转让给浙江华田公司。

　　2001年1月19日至7月23日，李书通任浙江华田公司法定代表人。

    原审法院认为：原告指控被告侵权的期间为2000年12月至2001年3月。根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第八条、第九条的规定，本案应适用修改前的《商标法》及其实施细则等相应的法律规定。关于赔偿数额的确定及责任的承担，可以参照修改后的《商标法》第五十六条及相关司法解释的规定处理。

　　被告浙江华田公司在生产的摩托车上使用原告的“FUTURE”注册商标并对外销售，根据修改前的《商标法》第三十八条第一款第（1）项规定：“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为。浙江华田公司的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

　　浙江华田公司在其生产销售的摩托车上使用“日本YAMAHA株式会社”字样也侵犯原告注册商标专用权。因为：1、“雅马哈”、“YAMAHA”牌摩托车早在2000年之前即在国内生产、销售。原告的注册商标具有相当高的显著性和知名度，为相关公众所熟知。2、“日本YAMAHA株式会社”从未在日本及中国作为商号或商标登记注册。日本雅马哈株式会社不享有商号、商标等权利，无权将“日本YAMAHA株式会社”作为商号许可给浙江华田公司、台州华田销售公司使用。“日本雅马哈株式会社”被日本国法院认定注册非法，并被判决取消注册，禁止使用。同时，许可他人使用的标识应不得与法律保护的在先权利相冲突，并致相关公众误认和混淆。日本雅马哈株式会社许可被告在其生产、销售的摩托车及其包装上，或在其他经营领域使用“日本YAMAHA株式会社”字样，必然会导致相关公众对原被告的产品来源及其经营活动产生或可能产生误认或混淆，使其可能错误认为原被告之间存在特殊联系，从而侵夺原告的商标利益及由此带来的其他经营利益，扰乱市场秩序。3、浙江华田公司突出使用“日本YAMAHA株式会社”、“YAMAHA”字样，易使相关公众产生误认和混淆。被告在其产品说明书、合格证、外包装箱的相关位置标注了产品制造商的企业名称的同时，又在其摩托车的多个重要部件及其外包装箱、说明书等的显著位置单独以较大字体醒目地标注“日本YAMAHA株式会社”字样;此标识中的英文“YAMAHA”文字最具显著性和识别性，极易吸引消费者的注意力，系对“日本YAMAHA株式会社”字样的突出使用，也会产生突出“YAMAHA”标识的实际效果，易使相关公众对其与原告享有较高知名度的“YAMAHA”和“雅马哈”商标及其经营产生误认、混淆和错误联想，从而使原告的商标权受到侵害。4、浙江华田公司使用该字样具有侵害原告注册商标专用权的主观恶意。2001年1月1日，原日本雅马哈株式会社与被告浙江华田公司签订协议时，该会社的董事及董事长李书通，同时也是浙江华田公司的最大控股股东，随后不久即成为该公司董事长。作为长期专业经营摩托车的业内人士，李书通应当知道原告的“雅马哈”、“YAMAHA”商标为业内知名商标，却通过已担任董事长的日本雅马哈株式会社与浙江华田公司签订许可协议的方式，允许浙江华田公司和台州华田销售公司使用“日本雅马哈株式会社”和“日本YAMAHA株式会社”字样。具有相当明显的侵害原告商标专用权的不当意图。根据修改前的《商标法》第三十八条第一款第（4）项的规定：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为属于侵犯注册商标专用权的行为。1995年《商标法实施细则》第四十一条第一款第（2）项规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”属修改前的《商标法》第三十八条第一款第（4）项规定的侵权行为。被告的此种行为对原告“雅马哈”、“YAMAHA”商标专用权构成侵犯。

　　根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百一十八条的规定，浙江华田公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。同时，浙江华田公司的行为，在一定程度上损害了原告的商业信誉。其在《摩托车商情》上所作的《郑重声明》，显然会使消费者对谁是真正侵权者产生错误认识，对原告的商业信誉也将产生一定损害。根据《民法通则》第一百二十条第二款的规定，应在《摩托车商情》上向原告赔礼道歉。

　　被告台州嘉吉公司购买了浙江华田公司生产的90%以上的摩托车，无证据也无法解释系出于自己消费使用，应当推定该公司是以经营为目的从事上述行为，存在经销事实。鉴于李书通同时是浙江华田公司、台州嘉吉公司、浙江嘉吉公司的法定代表人，并通过对浙江华田公司、浙江嘉吉公司的绝对控股，进而控股台州嘉吉公司，由浙江华田公司生产、台州嘉吉公司销售侵权产品。因此，通过这种关联关系和特殊的控股关系，台州嘉吉公司对浙江华田公司生产侵犯原告商标专用权的产品，自己经销的是侵权产品的事实应当知晓。台州华田销售公司在《摩托车商情》刊登的广告与浙江华田公司所标注的地址、联系电话、传真电话完全相同。两被告之间存在相当紧密的关联关系，作为一个整体对外从事相关经营活动。台州华田销售公司与浙江华田公司作为日本雅马哈株式会社的共同被许可人，对浙江华田公司在生产、销售的摩托车上使用“日本YAMAHA株式会社”字样的侵权标识也应当知晓。根据修改前的《商标法》第三十八条第一款第（2）项规定，“销售明知是假冒注册商标的商品”以及第（4）项规定，“给他人注册商标专用权造成其他损害”的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施细则》第四十一条第一款第（1）项规定，“经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的”属于修改前的《商标法》第三十八条第一款第（4）项规定的侵权行为，故台州嘉吉公司、台州华田销售公司销售涉案摩托车的行为侵犯了原告商标专用权。

　　浙江华田公司生产侵权产品后销售给台州嘉吉公司、台州华田销售公司并通过其对外销售，浙江华田公司、台州嘉吉公司、台州华田销售公司对被控侵权产品的生产、销售和流转过程主观上知道或应当知晓，共同实施了生产、销售的侵权行为，根据《民法通则》第一百三十条的规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”台州嘉吉公司、台州华田销售公司应就其销售行为与浙江华田公司承担共同侵权责任。

　　南京联润公司将所购摩托车已全部退回台州华田销售公司，并无证据证明其有对外销售的事实，尚未构成对原告注册商标专用权的侵害，不承担侵权责任。

　　关于侵权数量及赔偿数额的确定，因浙江华田公司提供的财务资料不完整；浙江华田公司与台州嘉吉公司为关联公司，不排除其有转移利润的可能，故对审计报告中载明的浙江华田公司生产、销售摩托车2113辆以及销售给台州嘉吉公司2094辆、销售给台州华田销售公司19辆的数额予以认定，对审计报告中的亏损结论不予采信。根据通常理解和惯例，同一型号的产品具有相同的外观，标注相同的字样。鉴于被告浙江华田公司、台州华田销售公司虽然主张2113辆并未全部标有“日本YAMAHA株式会社”字样，但其对此未提供相应证据，故推定在涉案的较短期间内，浙江华田公司生产并销售的八种型号的2113辆摩托车的主要部件上都标有“日本YAMAHA株式会社”字样，其中相当一部分的后装饰板两侧贴有“FUTURE”字样。浙江华田公司对2113辆承担赔偿责任，台州嘉吉公司对其中2094辆承担连带赔偿责任。台州华田销售公司对其中19辆承担连带赔偿责任。

　　由于浙江华田公司提供给法院的财务资料不完整，台州华田销售公司拒绝提供反映其经营状况的相关财务资料，台州嘉吉公司两次拒绝提供法院保全的财务资料，并拒不参加庭审。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，推定原告主张并计算的浙江华田公司、台州嘉吉公司应负赔偿数额成立。且原告主张赔偿额的计算方法有其合理性。根据修改后的《商标法》第五十六条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条的规定，原告选择以被告的侵权获利额为计算赔偿额的标准，具有法律依据；将生产商、销售商的侵权环节作为整体来计算其侵权获利额有其合理性；原告的具体计算方法中扣减了依据现有证据能够计算的经营成本；原告的计算方法尽量采用了双方所认可的审计报告中的成本、销售量等相关数据。虽然浙江省长兴县、德清县工商局的处罚决定中认定的由台州华田销售公司销售的被控侵权产品是由浙江嘉吉公司生产，但该两批产品的型号、外观、商标与本案侵权产品完全一致，属同类产品。原告参照台州华田销售公司销售的同类产品的市场平均价计算本案侵权产品的销售价格并无不当。

    综上，原审法院认为，浙江华田公司生产、销售以及台州华田销售公司、台州嘉吉公司销售涉案摩托车，侵犯了原告注册商标专用权。三被告共同实施了侵权行为，主观上具有共同侵权故意，应承担连带责任。南京联润公司不构成商标侵权，不承担法律责任。依照《民法通则》第一百一十八条、第一百二十条第二款、第一百三十条，修改前的《商标法》第三十八条第一款第（1）项、第（2）项、第（4）项，修改前的《商标法实施细则》第四十一条第一款第（1）项、第（2）项，修改后的《商标法》第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、浙江华田公司、台州嘉吉公司、台州华田销售公司自判决生效之日起立即停止在其生产、销售的摩托车及其零部件、产品说明书、合格证、包装箱等上面使用“日本YAMAHA株式会社”、“FUTURE”字样。二、浙江华田公司、台州嘉吉公司、台州华田销售公司在《摩托车商情》上刊登致歉声明，向原告赔礼道歉。三、浙江华田公司向原告赔偿损失人民币8300440.43元，台州嘉吉公司对其中8227977.03元负连带赔偿责任，台州华田销售公司对其中72463。4元负连带赔偿责任。四、驳回原告对南京联润公司的诉讼请求。案件受理费、审计费、财产保全费共计133779元，由浙江华田公司负担66000元，台州嘉吉公司负担60000元，台州华田销售公司负担7779元。

    浙江华田公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）上诉人不存在侵犯被上诉人商标专用权的事实。理由是：1、上诉人使用“日本YAMAHA株式会社”，是依据与日本雅马哈株式会社签订的《技术合作、企业管理、商号使用协议书》的约定。该协议合法有效。不存在违反法律法规禁止性规定的情形。2、“YAMAHA”商标和“日本YAMAHA株式会社”，是不同字样的标记，按照惯例和通常理解，前者是商标，后者是企业名称，不存在使公众混淆、误认的可能。原审法院的认定没有依据。3、《摩托车商情》广告及声明所载内容不是上诉人所为。（二）原审判决认定的赔偿数额没有依据。理由是：1、对审计结论一部分采纳，而对于亏损结论不采纳，认定“上诉人可能转移利润”，没有事实和法律依据。2、原审认定涉案侵权产品的数量为2113辆没有事实依据。被上诉人没有证据证明该2113辆均标有“日本YAMAHA株式会社”和“FUTURE”字样。原判以“根据通常理解和惯例，同一型号产品具有相同外观，标注相同字样”的理由不能成立。侵权产品应为台州工商局行政处罚中认定的534辆。3、原审以被上诉人主张的计算方法确定赔偿数额没有事实和法律依据。案外人的销售价格与本案无可比性，以此确定销售平均价格为8650余元不符合本案事实；被上诉人主张的方法未扣除有关成本、所得税等费用；在无法计算侵权获利的情况下，被上诉人应当证明其受到的损失，上述两种均不能确定的情况下，应适用50万元以下的法定赔偿。请求本院撤销原审判决第一、二、三项，驳回被上诉人请求，诉讼费用由被上诉人承担。

　　被上诉人雅马哈发动机株式会社答辩称：（一）原审法院判决上诉人侵犯商标专用权认定事实清楚，适用法律正确。理由是：1、上诉人与日本雅马哈株式会社签订的《技术合作、企业管理、商号使用协议书》无效。2、原审法院认定上诉人突出使用“日本YAMAHA株式会社”、“YAMAHA”，易使相关公众产生误认和混淆正确。（二）上诉人提出的原审法院对损害赔偿数额的认定没有事实依据的请求不能成立。理由是：1、原审判决以案外人生产的侵权产品的价格来确定本案销售价格正确。案外人销售的侵权产品与本案产品具有相同型号、外观和商标，都是由台州华田公司销售。2、侵权商品的销售量为审计报告确认的2113辆而不是534辆。上诉人不能证明其余产品不具有相同的型号、外观和商标。3、被上诉人主张赔偿额的计算方法有其合理性，已扣除现有成本。上诉人拒不提供财务资料，原审法院推定被上诉人主张成立正确。4、本案不应适用50万元以下法定赔偿。（三）上诉人就《摩托车商情》广告及声明所载内容不是上诉人所为负有举证责任。（四）台州华田销售公司应当承担连带赔偿责任的金额应是8300440.43元，而不是原审法院认定的72463.4元。请求本院驳回上诉，在维持原判基础上判定台州华田销售公司承担侵权赔偿额为8300440。43元。

　　原审被告南京联润公司答辩称，答辩人在受到南京市工商行政管理局处罚时，即将所购进的122辆摩托车全部退还，没有实际销售，也未获得利润。没有侵权的故意，不应承担责任。原审法院关于答辩人的责任认定清楚，适用法律正确。请求维持原审判决第四项。

　　原审被告台州华田销售公司、台州嘉吉公司未答辩。

　　本院经审理查明，原审查明的事实属实。

　　本院另查明，在浙江华田公司生产的部分摩托车前盖及后箱上，“株式会社”四个字分上下两行排列，其整体高度与“日本YAMAHA”相同，且字体较小、笔划较细。

    本院认为，浙江华田公司的行为是否构成侵犯雅马哈发动机株式会社商标专用权，以及在构成侵权时，应如何确定赔偿数额，是本案争议的焦点。

　　（一）关于本案侵权行为的认定

　　雅马哈发动机株式会社是“YAMAHA”、“FUTURE”注册商标的权利人，其注册商标专用权受法律保护。“YAMAHA”注册商标在摩托车相关市场内具有较高的显著性和知名度。浙江华田公司在被控侵权商品上标注的“日本YAMAHA株式会社”字样貌似商号或者企业名称，但并未在日本和中国登记注册。浙江华田公司以伪造貌似商号或者企业名称的“日本YAMAHA株式会社”的方式，将雅马哈发动机株式会社在摩托车相关市场内具有较高知名度的“YAMAHA”注册商标包含在其中，在被控侵权的摩托车商品上标注，还以较大字体突出其中的“日本YAMAHA”字样，其行为显然具有误导相关公众将被控侵权商品与“YAMAHA”注册商标联系起来的意图，客观上亦足以在摩托车相关市场内使人产生商品来源的混淆，可以认定其对“YAMAHA”注册商标专用权造成了损害。原审法院依据修订前的《商标法》第三十八条第一款第（4）项，以及1995年《商标法实施细则》第四十一条第一款第（2）项的规定，认定浙江华田公司的行为构成商标侵权并无不当。浙江华田公司关于其依据协议使用“日本YAMAHA株式会社”，该字样是企业名称，不同于“YAMAHA”注册商标，不存在使公众混淆、误认的可能，不构成侵权的上诉理由不能成立。

　　根据修改前的《商标法》第三十八条第一款第（1）项规定：“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为。浙江华田公司未经许可，在其生产销售的摩托车上标注“FUTURE”字样，侵犯了雅马哈发动机株式会社的注册商标专用权。

　　《摩托车商情》广告及声明的相关内容是原审法院认定浙江华田公司承担赔礼道歉责任方式以及其与台州华田销售公司存在关联关系的依据，并不影响对其构成侵犯商标专用权的认定。浙江华田公司关于《摩托车商情》广告及声明的相关内容并非其所为，不存在侵犯商标权事实的上诉理由，本院不予支持。

　　（二）关于赔偿数额的确定

　　《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第八条规定，对商标法修改决定施行前发生的侵犯商标专用权行为起诉的案件，人民法院于该决定施行时尚未作出生效判决的，参照修改后的《商标法》第五十六条的规定处理。原审法院参照修改后的《商标法》第五十六条及相关司法解释的规定确定赔偿并无不妥。

　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，人民法院依据修改后的《商标法》第五十六第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿额。该解释第十四条规定，修改后的《商标法》第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。鉴于雅马哈发动机株式会社选择以三被告的侵权获利额为计算赔偿额的标准，其计算方法将生产商、销售商的侵权环节作为整体，扣减了依据现有证据能够计算的经营成本，具有合理性，本院予以采纳。

　　浙江省台州市工商局行政处罚决定所认定的侵权期间为2000年12月至2001年2月，比审计报告载明的2000年12月至2001年3月少1个月。在原审法院和本院审理期间，浙江华田公司均未能提供534辆之外的产品未标有“日本YAMAHA株式会社”和“FUTURE”字样的相关证据。原审法院认定浙江华田公司生产并销售侵权产品的数量为2113辆并无不当。浙江华田公司关于侵权数量应认定为534辆的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。

　　根据原审法院查明的事实，虽然浙江省长兴县、德清县两个工商局的处罚决定涉及的产品是由长兴金鹰摩托车销售有限公司、德清县双发摩托车有限公司从台州华田销售公司购进，由浙江嘉吉公司生产，但属同类产品，且产品型号、外观、商标与本案侵权产品完全一致。原审原告参照台州华田销售公司销售的同类产品的市场平均价计算本案侵权产品的销售价格并无不当。鉴于上诉人侵权故意较为明显，且在原审法院和本院审理期间，均未提供完整的财务资料，原审法院据此推定雅马哈发动机株式会社主张的赔偿数额成立并无不妥。因本案侵权产品的单位利润和侵权所得利益能够查清，浙江华田公司关于本案应当适用侵权产品数量乘以注册商标产品利润的计算方法或者适用50万元以下赔偿的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

　　侵权人违法所得的计算，一般涉及销售利润、营业利润和净利润。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。该规定在计算相关问题时，可以作为参照。本案雅马哈发动机株式会社主张以侵权获利来确定赔偿额，计算的是营业利润，并非销售利润和净利润，已扣除相关的产品销售税金及附加、销售费用、管理费用和财务费用，无需扣除企业的所得税。因台州华田销售公司、台州嘉吉公司拒绝向原审法院提交营业利润和成本的相关证据，也未向本院提出上诉请求，故浙江华田公司关于雅马哈发动机株式会社主张的计算方法未扣除经营成本、所得税等费用的上诉理由，本院不予支持。

　　在本院审理期间，雅马哈发动机株式会社答辩称，浙江华田公司销售给台州嘉吉公司的摩托车最终售予台州华田销售公司，由其对外销售，台州华田销售公司应对8300440.43元的赔偿数额承担连带责任，而非原审判决认定的72463。4元。鉴于雅马哈发动机株式会社未就此提出上诉请求，也未向原审法院及本院提供相关证据，故本院对此不予认定。

    综上，本院认为，浙江华田公司生产、销售以及台州华田销售公司、台州嘉吉公司销售涉案摩托车，侵犯了雅马哈发动机株式会社注册商标专用权。上述三公司共同实施了侵权行为，主观上具有共同侵权故意，应承担连带侵权责任。南京联润公司不构成侵权，不承担法律责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《民法通则》第一百一十八条、第一百二十条第二款、第一百三十条，修改前的《商标法》第三十八条第一款第（1）项、第（2）项、第（4）项，修改前的《商标法实施细则》第四十一条第一款第（1）项、第（2）项，修改后的《商标法》第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费51756元、审计费40000元、财产保全费42023元，共计133779元，由浙江华田公司负担66000元，台州嘉吉公司负担60000元，台州华田销售公司负担7779元。

　　二审案件受理费51756元，由浙江华田公司负担。

　　如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本判决为终审判决。